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保护私宅，“防卫过当”应慎用

http://www.CRNTT.com   2012-12-27 10:56:14

■ 保卫住宅安宁难在哪里？ 　　“非法侵入住宅罪”对私宅安宁的保护力度不足，保护范围甚至不及清末《刑律草案》 　　《宪法》第三十九条“公民的住宅不受侵犯”的规定是我国公民“住宅安宁”的宪法渊源。对于公民住宅安宁的公力救济则主要依赖于《刑法》第二百四十五条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”清末《刑律草案》第二百二十一条：“无故入现有人居住或看守之第宅、建筑物、船舰，或受阻止而不退去者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”现行《刑法》关于“非法侵入住宅”的规定与《刑律草案》相比，并无明显进步性。 　　根据现行《刑法》规定，“非法侵入住宅罪”的客观构成要件为“非法侵入他人住宅”，行为的内容是“侵入”住宅，并没有将“不退去”（即，经权利人要求退去而拒不退去）规定为非法侵入住宅罪的行为表现。虽然刑法理论界认为“不退去”应包含在“侵入”范围之内，但这种解释属于理论解释，并无法律效力，而且有“类推”之嫌，难以令人信服。相比较而言，清末《刑律草案》认为非法侵入住宅的行为表现包括“无故入”和“受阻止而不退去”，显然比现行法律规定更为完善。我们不妨进行一个假设，如果“南京卡尔案”以清末《刑律草案》作为审理依据，两名来访者的行为完全符合“受阻止而不退去者”的规定。而现实中的情况是，二人前往卡尔家“不具非法侵害他人的故意，也没有实施非法侵害他人行为，卡尔的行为不构成正当防卫”。 　　与入室盗窃、抢劫相比，侵入他人住宅的行为被忽视，“非法侵入住宅”形同“兜底条款” 　　如果这些行为人在侵入他人住宅的同时还有其他触犯刑法的行为，比如说盗窃、打、砸、抢等，那么在司法判决中，非法侵入住宅罪就被“吸收”了，仅以行为人触犯的其他刑法条文对其进行定罪，“非法侵入住宅罪”也就形同以前的“流氓罪”一样成为了一个彻头彻尾的“兜底”罪名，非法侵入住宅罪的独立价值无法得以体现。只有当行为人的行为不能为其他刑法规范所规制的时候，非法侵入住宅罪才能得以“重见天日”。 　　“正当防卫”限度要求过于严格，公民在家中面对突如其来的侵犯，难以准确把握限度 　　从非法侵入住宅罪这个角度看，当公民遭遇他人非法侵入住宅行为的侵害时，能否行使“格杀勿论”的无限正当防卫权呢？对于这一点，我国刑法的规定是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。公民对非法侵入住宅的行为只能做一般的正当防卫。但是这样一来，如何控制防卫的强度就成了一个绝大的难题。

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