先解决刑责贪污 再考虑挥霍入罪

http://www.CRNTT.com   2009-11-23 10:24:28

贪污钱款不管用于接待吃喝或扶贫济困，都不影响贪污受贿罪的构成 　　中评社北京11月23日讯／《东方早报》今天刊登检察官杨涛的评论文章“‘挥霍浪费’入罪又能怎样”，作者表示，“如果明明构成了贪污、受贿罪的行为，仅仅赃款用于公用接待之类就可以不认为构成犯罪，那么，即使是立法上确立为‘挥霍浪费罪’，能在实践中得到有力执行吗？答案可想而知。”文章内容如下： 　　“公款吃喝者侵占和浪费了社会财产，应当对此通过立法定罪，建议修改刑法设立‘挥霍浪费罪’。”全国人大代表、富润(浙江)控股集团董事局主席、党委书记赵林中最近在北京列席十一届全国人大常委会第十一次会议期间，向全国人大常委会提交了《关于遏制过度应酬、公款吃喝的建议》。(《工人日报》11月22日) 　　提议设立“挥霍浪费罪”其实早已有之。早在2007年，广西华胜律师事务所律师龚振中建议，“应该从给公款吃喝定罪角度来约束公款吃喝风，对公款吃喝者重惩。”不过，前不久，浙江省岱山县高亭镇中心卫生院院长傅平洪用公款为自己吃喝玩乐埋单的44万余元也被法院全额认定为贪污款。这一案件被一些媒体认定的“公款吃喝”在司法中入罪了。 　　其实，“公款吃喝”在司法中入罪不过是媒体的妄猜。因为，傅平洪单独或伙同他人，采用虚开、多开发票的方法，侵吞单位公款达44万余元，已构成了贪污罪，而后，他还是将这些贪污的公款请自己的朋友吃喝，这当然应当用贪污罪治罪了。但我们设想一下，如果傅平洪仅仅是违反财经纪律，在接待上级或者同行中挥霍了44万余元，那肯定不会对其用贪污罪来治罪。而且，即使是傅平洪用各种手段侵吞单位公款达44万余元，符合贪污罪犯罪构成要件，但只要这些钱确实是用在了接待上级或者同行吃喝上，恐怕这笔钱也不会被认定为贪污款。 　　这就形成一个悖论。在法理上，如果贪污、受贿的行为已经完成，钱款已经到了贪官手中，那么，该贪官就构成贪污、受贿罪，至于贪污、受贿后钱款如何使用，是用于自己购房私用还是用于接待上级吃喝等公用或者扶贫济困，并不影响贪污、受贿罪的构成。但在司法实践中，查清贪污、受贿钱款的去向，历来是各地检察机关的一个重要任务，贪官的贪污、受贿所得的钱如果用于公家的接待或者送礼，甚至是扶贫、捐赠，往往不会认定是赃款，至少法院也会从轻处罚。有时，检察机关没有查清这些赃款的去向，贪官本人或者律师往往在法庭上提交相关证据，打得检察机关措手不及。比如，湖南省临湘市副市长余斌在法庭上就称，其受贿的10余万元已用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动，余斌受到从轻处罚；而原湖南省新田县教育局局长文建茂称其受贿款中有部分用于公务、捐赠和上交局财会室，法院认定可从其受贿金额中予以扣除不以受贿论处。 　　司法之所以纠缠于贪官赃款去向问题，无外乎是对官员职务犯罪从轻处罚的思想，司法对于官员的教育、挽救和保护远远甚于一般公民。有一组数据显示：2003年至2005年，全国职务犯罪案件的年均缓刑率高达51.5%；被判有罪但免予刑事处罚，或被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由 2001年的51.38%增至2005年的66.48%。而在其中，渎职犯罪的轻刑化、缓刑化尤为严重，2006年，全国检察机关立案查办涉嫌渎职等职务犯罪案件629人，已办结的涉嫌渎职犯罪257人，从法院最终判决的结果分析，免予刑事处罚或缓刑的占了绝大多数。其中，国内因重大责任事故而渎职犯罪的案件，判处免予刑事处罚和宣告缓刑的比例更高达95.6%。这说明，“八议”、“官当”、“刑不上大夫”这些封建社会的对官员刑罚优待的措施，在实践中隐性存在。这种现状，连最高法院自身也意识到了，最高法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中提出：要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，切实控制职务犯罪中缓刑、免予刑事处罚的适用情况。 　　可想而知，如果明明构成了贪污、受贿罪的行为，仅仅赃款用于公用接待之类就可以不认为构成犯罪，那么，即使是立法上确立为“挥霍浪费罪”，能在实践中得到有力执行吗？答案可想而知。