【 第1页 第2页 第3页 第4页 】

如何看待制定“否认南京大屠杀”罪？

http://www.CRNTT.com   2012-03-12 10:04:46

如果日本军国主义势力害怕激怒中国，那么只要中国对他们表示抗议就可以达到目的，问题是他们并不害怕这一点。假如被中国缺席审判（即被告不在场的审判）或通缉，虽然有可能让他们感到害怕，但更有可能会成为他们炫耀的资本，就像前国家队主教练米卢蒂诺维奇被非洲某国通缉几乎成为“美谈”一样。 　　“立个法管起来”的思维应该改改了 　　这种思维的根源是立法崇拜 　　即使立法目的达不到，立一个法来表达我们反对翻案南京大屠杀的坚决态度又有何不可？这是中国很常见的立法思维，也是立法崇拜的一种表现。表面上看，这种思维代表着尊重和服从法律权威，体现了法律至上的法治理念，但实际上，立法只是法治的一个环节，更加重要的环节是对法律的无比敬畏，从法理学的角度讲，对法律的敬畏不仅来自有法必依、执法必严，也来自于立法上的慎之又慎，不立冲突矛盾之法，不立可立可不立之法。 　　尽可能的避免立法，这在立法上称为必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。假如立法之后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，就没有必要立法；如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法也没有必要。 　　那么我们立这个法解决了什么问题？这个法让日本右翼不敢否认大屠杀了吗？显然起不到这个作用。能起到的作用，无非就是以后抗议的同时，还可以宣布日本右翼的言论违反了中国的法律——但是违法却毫无后果，只会让人视法律如儿戏，进而损害法律的尊严。 　　建设法治社会恰恰要警惕立法 　　那么即使管不了日本人，立个法来管管有些没良心的中国人又有啥不好？ 　　不可否认，在改革开放以来的中国，呼吁立法具有相当程度的合理性，因为要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是唯一的最便利的形成规则的方式。这也形成了巨大的立法“惯性”，不仅仅是掌握了立法权的人大代表，包括中国媒体也最喜欢呼吁两件事，一是呼吁政府“管起来”，二是呼吁“必须立法规范”（很多时候两者又是同一回事）。但我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心…将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。（见朱苏力教授《现代化视野中的中国法治》） 　　呼唤“法治”却只强调政府的立法，把法律当成“把不好的行为管起来”的工具，实际上就是在呼唤法制(rule by law)而非法治(rule of law)。这种法，封建社会早就有了，商鞅说“夫法者，民之治也”，这个法就是用来治理臣民的，实际上老百姓是“法”的奴隶，官法越多，越受其害，所以老百姓说“官法如炉”，而法治社会不是用这种“如炉”的官法建起来的。

【 第1页 第2页 第3页 第4页 】