中评社：不止是部分法官出现政治化倾向，法院自行扩权搞“违宪审查”，司法覆核激增影响施政，大批案件积压久拖不决……可以看到，香港司法制度目前存在诸多问题，您认为这些问题产生的根源为何？
李晓兵：透过种种乱象，我们应该清醒地认识到，香港回归后所形成的司法制度并非完美无缺。在回归之前的相当长的时间里，香港法院其实并没有所谓的“违宪审查权”，但是在基本法由全国人大制定通过之后，港英政府迅速颁布实施的《人权法案条例》却成为了香港法院审理案件屡屡提及的重要法律渊源。在回归之后，香港特区的法院在司法过程中不断地扩张司法权，甚至藉助司法覆核形成了对特区政府行政管理权的压制。另外，我们也必须看到，香港基本法制定过程中所确立的司法终审权，这样的一种制度设计其实是有历史局限性的。回顾中英双方围绕香港回归以及中国恢复行使主权之后如何治理的谈判过程和过渡期的反复较量，我们就可以发现，一方面是由于我们当时对于司法主权的理解和认识不够全面，另一方面也是因为我国在改革开放之初尚缺乏足够的经验以法治的方式推进国家治理现代化进程。
现在的情况则是，随着香港特区“一国两制”实践的不断发展，在应对香港特区管治危机和宪制危机过程中不断大胆地进行探索，我们也日渐认识到香港特区司法制度并非完美无缺，也需要不断完善。特别是过去几年，不论是违法“占中”期间，还是“修例风波”中，司法机构对一些重要案件的裁决都曾引发香港社会海啸般的争议，甚至让香港特区屡屡陷入宪制危机之中。我认为，这些问题产生的根源，是香港从回归之初到现在，并未能实现宪制秩序重塑的目标。
香港国安法的出台，实际上也有推动宪制秩序深度重塑的考虑。我们可以看到，过去20多年的很多做法和既有的状况依然得到维持，回归初期的“井水河水之说”依然有很大的吸引力。在应对管治危机和宪制危机的过程中，可以解决一些制度障碍的问题，但从整体上来说是不够的，就连宪法的实施和效力问题，也是最近几年才开始在香港社会进行广泛的探讨。所以说，香港国安法在“修例风波”暴力活动不断升级、外部力量深入介入香港内部事务的情况下出台，也是要补上这一课。
但是，我们也发现将一些短板补上之后，又有一些新的短板出现。比如法院的法官和特区政府律政司、保安局、警务处之间，在重大问题上依然存在共识不足的问题，“各说各的调、各吹各的号”。而香港的司法在特区宪制秩序重塑过程中，或者说“一国两制”的实践过程中是举足轻重的，甚至有“四两拨千斤”的效果。对于当下的香港特区而言，实现由乱到治的转换，恢复社会秩序确立发展信心是人心所向，社会上下对于正义和公平的期盼恰恰是香港司法应有之意和努力的基本方向。
三、香港应适时启动司法改革
中评社：为推动普通法以及“一国两制”在香港的健康发展，您认为香港推进司法改革的方向与出路在哪里？
李晓兵：香港的普通法制度实践是它的传统，但这种传统必须在香港回归之后，和国家的整体法律制度进行对接，对接的过程中就包含了国家宪法的效力、基本法的实施和宪制秩序的重塑。在这个过程中，普通法要找到它的位置，不能简单以普通法形成堡垒，和整个国家法律制度显得格格不入。英国上个世纪七十年代加入欧盟之后都要将本地普通法、本国立法与欧盟的法律制度进行对接，在实践中确立欧盟法的宪法渊源地位，而香港回归后在这一方面的实践显然是有所欠缺、有所忽略和回避的。
正如习近平主席在庆祝香港回归祖国20周年大会暨香港特别行政区第五届政府就职典礼的讲话中所指出，作为直辖于中央政府的一个特别行政区，香港从回归之日起，重新纳入国家治理体系。所以，普通法是在整个国家宪法所确立的宪制秩序框架下的一种实践，它具有历史性和阶段性，而并不具有当然的永久的正当性，要有历史和现实的维度。香港在过去二十多年经历了各种各样的管治危机和宪制危机，各级法院的法官在处理一些具有重大分歧和争议的个案时，头脑中应该多几根弦，而不是简单地对普通法敝帚自珍，要保持普通法的开放性。香港终审法院前常任法官烈显伦去年九月发表题为《是时候紧急改革了》署名文章中就提到，在未来几年中作出的决定将永远设定香港历史发展的方向，香港要么成为大湾区与外界的闪耀纽带，要么成为华南海岸一个微不足道的中小城市。一个外籍法官都能够看出问题，如果这样继续对抗下去，香港的“一国两制”是难以持续走向成功的。
此外，在整个世界政治经济格局发生剧烈变化的情况下，在国家不断调整发展思路应对世界变局的背景下，香港特区司法实践中所存在的固有问题和以保守主义为底色的能动主义实践模式不可能简单地持续下去。但是，目前香港特区法院的大部分法官根本意识不到这一点。所以，我认为香港应该适时地启动司法改革，其方向就在于深刻理解香港特区纳入国家治理体系的的转换，深刻理解香港“一国两制”实践的发展和转型，深刻理解百年未有的大变局的意义和影响，深刻理解香港特别行政区自身的地位和角色，深刻理解香港特区法院和法官的宪制角色和宪制责任，兼顾自由与秩序、现代与传统、中国与世界、建构与解构等多个维度。
香港特区各级法院的法官们要把这些问题放置于具体的法律实践过程之中，通过个案的审理实现有机的联系和平衡，否则，在重大的案件审理过程中，一些基本问题和重要价值在判决中根本不予体现和兼顾，那就会在香港特别行政区的治理过程中形成一种断裂，甚至带来巨大的冲突和撕裂，当各种舆论和负面的评价如海啸般喷涌而出，香港的司法就无法独善其身，改革当然就势在必行了。
四、法官要正确认识和深刻反省自身宪制角色
中评社：此前立法会通过任命英国最高法院副院长贺知义为终审法院海外非常任法官，令社会再度关注外籍法官问题，您如何看待外籍法官这一长期存在的争议？
李晓兵：外籍法官是香港特区独特的司法制度的一环，它的存在在一定的历史阶段是具有合理性的。一方面，是基于香港基本法的规定，基本法第82条规定，香港特区的终审权属于香港特区终审法院，终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。同时基本法第84条还规定，香港特区法院依照基本法第18条所规定的适用于香港特区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。另一方面，则是基于非常现实的原因，即香港在回归之后依然沿用普通法制度，就需要深谙普通法的法律专业人士。同时，香港作为世界和区域的经济中心、金融中心、航运中心和贸易中心，也一直希望逐渐发展成为国际和区域的法律及争议解决服务中心。邀请具有丰富的普通法审判经验的海外资深法官和对普通法判例制度和实践熟悉的法律专业人士加盟终审法院审理有关的案件，可以让香港过去的普通法传统在回归之后不至于中断，也可以让香港的司法制度以及终审法院判决的专业性和公正性能够继续获得国际认同。
而今，香港回归已经是第二十四个年头，这样的一种制度是否依然可以简单地加以延续？是否已经到了一个应该进行探讨并可以进行改进或完善的时候了呢？
恰恰在这个时候，随着香港国安法的制定通过并在香港特区刊宪实施，英国方面开始以香港国安法的出台为理由，威胁将重新考虑英国法官担任终审法院非常任法官的安排。2020年7月份，英国最高法院院长兼任香港特区终审法院非常任法官的罗伯特·里德就曾发声明威胁称，如果香港国安法影响到香港法院“独立性”，英国将停止向香港派遣现任法官。11月23日，英国外交大臣拉布又在向英国国会提交的《香港半年报告书》中称，因应6月30日制定实施的香港国安法的所谓“潜在风险”，将考虑不再让英国法官担任香港终审法院非常任法官，报告中还指出，外交大臣与司法大臣在检视“让英国法官在香港终审法院担任非常任法官是否继续是恰当”。
在这种情况下，我们必须要认真面对、未雨绸缪，深刻反思非常任法官制度的设立、运作及持续性的问题。如果英国方面真的有所行动，香港的司法制度是否就会陷入困难和无法运作的状态？是否会给香港的司法和法治实践带来巨大的干扰和危害？这也是香港司法改革应该考虑的一环。
在过去二十多年的时间里，香港特区法官司法能动的倾向过于凸显，在很多案件的审理过程中采取一种“鸵鸟政策”，埋头于香港本土立场来对很多影响重大的案件作出判决，这样的做法因为显失公平而引发巨大的社会争议。另外，一些法律界代表性人物也开始对香港司法盛行的“马房文化”提出批评，这种小圈子实际上是香港司法封闭性的表现。这样的话，一方面权力的行使和人员的更新、习惯的传承都很封闭，另一方面则是司法权被限缩在少数精英群体的同时又不断积极地对外扩张。在这种情形下，法院的宪制角色、社会公允的评价，以及我们所期待的在更宽更广意义上实现社会公平正义的目标，都可能会落空。
因此，我认为香港特区各级法院的法官都要正确认识和深刻反省自己的宪制角色，司法权到底是具有能动性，还是应该克制地进行行使；同时，也要充分考虑中央与特别行政区的关系，这是实现宪制秩序重塑的一个重要层次。
中评社：您对香港的司法还有什么看法？
李晓兵：香港特区终审法院首席法官从李国能到马道立，都有着鲜明的时代和个人痕迹，法官个人的司法理念、司法政策会极大地影响香港特别行政区的司法过程和个案审判的结果，其带来的政治效应又会塑造政治氛围。张举能就任香港特区终审法院首席法官之后，我们期待香港特区终审法院会进入一个新的阶段。
法官作为建立在专业训练基础上的职业法律人，应该能够敏感观察整个社会发展的动向和趋势，准确把握时代发展的脉搏和节奏，深刻感知国际形势风云变幻的复杂背景。同时，法官是活生生的人，而不是高高在上的神，法官也一样具有时代的局限性和专业的局限性，甚至还可能有专业的傲慢，以及个人倾向所带来的局限性，这既有我们每个人个性残缺的因素，也可能是个人喜好偏狭使然。
法官绝不能简单地将自己的判断替代整个社会的判断。法官同时也是社会大众的普通一员，作为专业人士必须戒骄戒躁、理性谨慎，但绝不该将自己的判断凌驾于整个社会的感受之上，也绝不能刻舟求剑、掩耳盗铃，甚至置整个香港特区陷入持续的动荡与混乱而不顾，片面地追求和凸显所谓的独立裁判，甚至将整个社会对于正义的要求和公众对于公平公正的理想简单地和独立的司法相联系，甚至将此目标建立在妄自尊大的法官群体之上。作为成熟的法律人，必须清晰地意识到司法的权威和局限性。
法官应该通过具有探索性、创造性的司法实践，以展现出司法过程能动主义的正当性，而不是简单表现在偏向于权利与自由的保障，忽略社会秩序与国家安全的维护，就像高等法院法官在黎智英这样的乱港分子的保释问题上的立场，不仅引发香港特区内部管治的深度忧虑，而且让内地人民对于香港司法过程无法认同而丧失信心。如果这样的话，法官对自身宪制角色和责任的认识就太浅薄了。
受访专家简介：李晓兵，法学博士，南开大学法学院台港澳法研究中心执行主任，中国宪法学研究会理事，海峡两岸关系法学研究会理事，香港“一国两制”青年论坛理事，澳门濠江法律学社副社长，天津市法学会宪法学分会副会长，中央社会主义学院统一战线高端智库特约研究员，《基本法研究》（中国澳门）学术编委，曾在法国巴黎一大、中央研究院法律学研究所（台北）做访问学者。主要代表作有《宪法时间》、《光辉岁月：香港特别行政区20年》、《莲花盛开：澳门特别行政区20年》等。
（全文刊载于《中国评论》月刊2021年2月号，总第278期） |
