梅利曼说,虽然不能说英美法系的国家没有一点国家主义,但“欧洲大陆远比英国更为强烈、更为自觉地强调国家实证主义,原因不外两点:首先在于英国革命的软弱性、缓慢性和开化性。在英国,许多封建主义的形式得到保留,但这些形式实质上已经能够发生变化;旧日教会的外貌仍然残存,但宗教对立法的内容和形式的影响已经消失得无影无踪。另一个重要的原因是,英国受土生土长的普通法的影响极大。英国的普通法是沿着一条不同于大陆共同法的道路发展起来的,没有受到国家主义、民族主义、实证主义和主权论的干扰。”(参见梅利曼《大陆法系》第22-23页,顾培东、禄正平译,知识出版社1984年版)
根据梅利曼的阐释,国家主权是国家主义法律表现的根本内容。它包括两大要素:第一,没有国家的许可,国家之外的任何力量都不能制定超越国家之上或在国家内部生效的任何法律。第二,只有国家才能享有立法权,国家内部任何人或团体都不能创制法律。总之,立法权必须为国家垄断,其他任何机关都不得染指。在法律推理形式和方法上,大陆法系采取演绎法。由于司法权受到重大限制,法律只能由代议制的立法机关制定,法官只能运用既定的法律判案。而英美法系采取的是归纳法,即从先例中归纳出一定的法律原则,然后对当事人之间的纠纷作出判决。
法官不得擅自造法
在法官的作用上,大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件,没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确,强调制定法的权威,制定法的效力优先于其他法律渊源,而且将全部法律划分为公法和私法两类,法律体系完整,概念明确。法官只能严格执行法律规定,不得擅自创造法律、违背立法精神。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件,法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制,故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件,而且,也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例,从而,法官不仅适用法律,也在一定的范围内创造法律。
总之,大陆法系是一种主权唯一性的思维方式,行使主权的机构才拥有立法权,法官断案只能去找法,而不能立法;英美法系是主权多元性的思维方式,联邦制国家中央和地方共同拥有主权,立法、行政、司法三个机关可以共同行使主权,所以议会和法官都可造法。
根据宪法规定,中华人民共和国行使主权的机构是全国人民代表大会,任何地方政权都不拥有一点一滴的主权。全国人民代表大会拥有最高的法律创制权,全国人大及其常委会制定的法律效力位阶最高,司法机关审理案件首先要遵从全国人大及其常委会制定的法律及其立法解释。
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