四、“南海仲裁”和常设仲裁所
1，“南海仲裁”的有效性
2014年3月30日，菲总统阿基诺三世在美日唆使下，向设于荷兰海牙的非政府机构“常设仲裁所”（PAC，Permanent Court of Arbitration）提起仲裁。中国依据《联合国海洋法公约》行使了拒绝仲裁的权利。常设仲裁所自认有权仲裁；且自认没有双方参加也可以单方仲裁；两年后2016年7月12日发布了《南海仲裁裁决文》〔16〕。
中国予以拒绝。表态国家中，反对仲裁对支持仲裁的比为58国比21国〔17〕；其中美国又是拒绝批准《联合国海洋法公约》的国家。菲越被归类为支持仲裁国，实际上坚决反对仲裁裁定自国已占岛屿不是岛是礁，因此不得领有专属经济水域。
菲律宾主张中国侵犯菲权益的根据为，中国所占岛礁在菲所占岛礁的专属经济海域之中；而《南海仲裁文》裁决南沙全部岛礁没有专属经济海域，当然菲所占南沙岛礁也没有专属经济海域，那么哪里会存在中国所占岛礁侵犯菲专属经济海域之事。日本从美反中，站在支持《南海仲裁文》的最前列，可是没想到《南海仲裁文》竟隔山打牛，五次点名太平洋上的日本冲之鸟岛也不是岛是礁，无专属经济海域，使得日本十分尴尬。
常设仲裁所通知菲律宾缴纳三千万美元仲裁费，五百页仲裁文相当于一页六万美元。菲声称应由美国支付；美国否认。这又激怒了杜特尔特总统。后来，美国驻菲律宾大使授权建议作为支援菲国内法制建设提供三千万美元；结果，又因当年特朗普赢得总统大选而成为一张画饼。未缴纳仲裁费，仲裁裁决不生效。
2，常设仲裁所仲裁的法律约束力
2016年7月25日日本记者俱乐部请常设仲裁所前所长小和田恒（日本皇太子岳父，现为天皇岳父）应邀讲演，期待他权威性地批判中国否定仲裁有法律约束力；可是他仅做了实事求是的说明：“常设仲裁所的裁决是判断，不是联合国下属机构国际司法法院（ICJ）的判决，在国际社会会造成政治压力，但是不具法律约束力。〔18〕”。
常设仲裁所是仲裁国家、企业、私人的国际争议的非政府组织；仅设有事务办公室，及无薪酬法官注册名单。日本外务省主页记载，“日本是常设仲裁所的最大捐助国之一”〔19〕。小和田恒是历任大使、日本外务省次官（行政首长）的职业外交官。他在发表前述演讲时，已从常设仲裁所所长转任联合国机构国际司法法院大法官、院长。他的后任常设仲裁所所长，主持南海仲裁的柳井俊二亦是历任驻美大使、外务省次官的职业外交官，后又从常设仲裁所所长转任联合国机构国际海洋司法法院院长。日本政府捐助国际法律机构，使之成为幷非法律专家的日本退休外交官们再就业的地方。可见常设仲裁所与其说是司法机构，不如说是政治外交机构，其信用性当然存疑。
除不承认《联合国海洋法公约》而不受任何约束的美国，联合国安理会常任理事国俄英法也跟中国一样，声明将涉及海域划界等事项的争端，排除适用仲裁等争端解决程序。可以说这才是国际法标准，才是现行的国际法秩序。其逻辑是土地、海域涵养久远至千年的历史文化，众多至亿万的人间情感，不是数名法律专家可以一锤定音的，主权问题从来都是在国家之间进行政治解决；同时，处于弱势的中小国家甚至更需要此等选择权的保护。
3，《南海仲裁文》内容是否合法
裁决的焦点有二：
（1）否定中国“九段线”是“历史性权利”的裁决
第一，错误地裁决《联合国海洋法公约》生效后，九段线失效。
这是用《联合国海洋法公约》否定历史性权利，而《联合国海洋法公约》的规定是承认历史性权利。《联合国海洋法公约》可以否定其生效之前的世界海洋历史性权利，那就无需规定承认历史性权利了。可见，该裁决违反《联合国海洋法公约》。世界海洋存在各种历史性权利，与他国存在争议的话，或通过当事国交涉，或选择仲裁或审判；不过，仲裁或审判可以裁决归属，没有取消历史性权利的权限，历史是无法抹消的。
第二，中国从未宣称过九段线是中国的历史性权利。中国政府相关文件中的用语是：“㈠中国对南海诸岛，包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛拥有主权。㈡中国南海诸岛拥有内水，领海和毗连区。㈢中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架。㈣中国在南海拥有历史性权利。”〔20〕仲裁员就菲律宾所诉“中国的九段线主张”进行裁决，是在对不存在的“中国主张”做裁决，因此仲裁无效。该仲裁违反了首先“确认事实”这一常识性裁判法则。
第三，《南海仲裁文》裁决，九段线之历史性权利没有法律证据和拥有排他性实效统治的历史性证据。前述1887年6月26日首次划定中国和法属印度支那海上国界的《清法续议界务专条》；1930年代法国侵占南海岛礁时中国及日本等国依据《清法续议界务专条》对法国进行抗议的史实；1946年依据《波茨坦公告》联合国军命令中美两国军队收复南海诸岛归还中国的国际法及其实践；1948年中华民国公布《南海诸岛位置图》正式划定断续线之十一段线；战后中华民国始终坚守南沙群岛主岛太平岛直至今日宣示对南海全岛礁行使主权的史实；1970年代之前菲越马及世界各国相关南海领土领海的地图、法律、公文书及小中大学教科书中的记述都标明“断续线”，承认南海全域是中国领土领海的史实；1974年、1988年、1994年中国行使武力夺回1970年代以后越南和菲律宾抢占的西沙和南沙群岛七处岛礁，遂行排他性实效统治的史实；以上，中国持续百三十余年之历史性权利的法律证据和排他性实效统治的历史性证据，在地球上又有哪个国家能与之比多寡、比确凿呢？
《南海仲裁文》依据“排他性实效统治的历史性证据”，是等于主张中国必须对1970年代出现的声索国菲越马行使武力，夺回全部岛礁，强制驱逐出九段线之外，坚决在九段线全海域持续实施排他性实效统治；而中国只夺回七岛礁，所以失去了全部历史性权利，自负失土之责。《南海仲裁文》的法理逻辑是西方列强的弱肉强食逻辑。西方弱肉强食的时代已是过去时。相对之，中国持续百三十余年之历史性权利的法律证据的权重才具有决定性的正当性。而《南海仲裁文》正相反，完全没有检证1887年《清法续议界务专条》以来百三十余年间的历史性权利的法律证据，偏好西方弱肉强食的法理逻辑，否定了存在于南海全海域的历史性权利。
（2）南沙群岛无岛只有礁石及低潮高地的裁决
第一，《南海仲裁文》越权仲裁了菲律宾没有提诉的案件。菲就中国实控七岛礁提起仲裁，仲裁却就南海所有岛礁裁决：无岛，只有礁石和低潮高地；前者不可有专属经济海域，后者不可有领海。这个裁决全盘否定了南海争议各国，中菲越马主张的权益；为支持该裁决的正当性，还五次提及日本在太平洋上的冲之鸟岛以作为既存案例，称其同样幷非岛屿而是“礁石”〔21〕。仅此一点，整个裁决文在法理上便无以生效。仲裁仅限于提诉方提请的案件，该裁决肆意滥权，把世界海洋作为裁决对象，理所当然是无权、无效的。
第二，仲裁文创造了岛礁标准：“有民间共同体的可持续的经济生活”，意指有够多人口且稳定生息的社会。依照这个标准，全世界的无人岛，如钓鱼岛；甚至有人住但没有达标到可以稳定生息的民间共同体便也不被认定是岛屿，只是礁石。日本少子化高龄化，人口递减，众多岛屿仅剩数以十计的老人，就都已不是岛屿，而是礁石，没有专属经济海域了。
奥巴马政府第一任期的总统府亚洲事务主任弗里·巴德（JerRrey A. Bader）检证仲裁文，指出：“常设仲裁所的裁决得出南海的自然构造物中没有一个是‘岛屿’的结论。依此标准，太平洋中美国的多数岛屿将成为‘礁石’，不存在专属经济海域。美国自己不重新定义这些‘岛屿’为‘礁石’的话，在南海就不能树立道德榜样。而且美国应该尽早批准参加《联合国海洋法公约》。否则的话，美国要求中国和其他国家遵守《联合国海洋法公约》的行为不得不说是双重标准。〔22〕”
《南海仲裁文》否定历史性权利所否定的是传统的领海、专属经济海域，否定海岛的存在所否定的是海岛的专属经济海域；相对之扩大的是公海和自由航行海域。这正是美国的一贯主张，是美国先反对，后拒绝加入《联合国海洋法公约》的原因。美军手握世界海洋制海权，不喜见历史性权利、领海、专属经济海域，致使美国自由航行宣示霸权的范围被管控。仲裁文也不利于美国的领海和专属经济海域权益，但美国信奉的是美国例外论，认知的是国际法由美国执法，只管控他国。
亦可以推测，仲裁员们作为法律家，惯性的行动模式一是只认法律，如排除人为要素的历史性权利，排除无人、少人、无社会之岛屿，扩大海上国际公共领域等。二是接此空前绝后之大案，机不可失，失不再来，吾等创立联合国海洋法新判例、新标准；这等于创造新法条，创造海洋史，会青史留名。《南海仲裁文》竟然跳跃到世界海洋，裁决否定全世界海洋的历史性权利，否定全世界无人、少人、无社会岛屿是岛。
不过，也正是因为仲裁员们有过之而无不及的超大作为，堪称修改了法条，发明了新标准，创造出了一个违反《联合国海洋法公约》的南海仲裁判例；结果也就不会为今后的仲裁或司法实践所采用，真就成为了一叠废纸。
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