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| “港独”言行严重触犯“一国两制”底线，在这个问题上没有退让空间。（图片来源：香港《星岛日报》） |
中评社╱题：港独魔咒与香港法治的“戴耀廷难题” 作者：田飞龙（北京），北京航空航天大学高研院/法学院副教授、中央社会主义学院统一战线高端智库驻站研究员
占中运动不仅是香港泛民主派之“民主回归论”的极限发挥，更是香港法治权威性由盛转衰的分水岭。这种盛衰变奏，不是指香港法治丧失基本的规制能力，而是指香港的“违法性禁忌”被打破，公义理由可以支持违法，运动无罪，造反有理，法治进入了一个与“泛政治”氛围相纠缠的复杂时段。戴耀廷将“公民抗命”引入香港，自身及其拥趸或以“盗火者”自居，但对于“一国两制”与基本法秩序而言，尤其是对于香港法治而言，则有着长远的结构性损害。
一、前言
“占中”并不如烟。占中运动不仅是香港泛民主派之“民主回归论”的极限发挥，更是香港法治权威性由盛转衰的分水岭。这种盛衰变奏，不是指香港法治丧失基本的规制能力，而是指香港的“违法性禁忌”被打破，公义理由可以支持违法，运动无罪，造反有理，法治进入了一个与“泛政治”氛围相纠缠的复杂时段。这一切都与戴耀廷有关。在戴耀廷之前，香港的政治精神与公共文化中并没有所谓的“公民抗命”，香港法治在“一国两制”与普通法的平衡体系下运转良好，香港人的繁荣稳定与自由权利得到充足保障，其国际排名和声誉稳居前列。戴耀廷将“公民抗命”引入香港，自身及其拥趸或以“盗火者”自居，但对于“一国两制”与基本法秩序而言，尤其是对于香港法治而言，则有着长远的结构性损害。戴耀廷并非昙花一现，在后占中时代不断以“选举工程师”身份，通过“雷动计画”、“风云计画”等掌控香港反对派的选举协调尤其是支持本土派的政治竞逐。在2018年4月初的台湾“五独论坛”上，戴耀廷更是以中国崩溃、香港建国作为香港民主运动的未来思路，并将香港民主化与反国家专制重新连接，刺破“一国两制”的内在共识与平衡。
问题是，香港法治至今对戴耀廷束手无策。从中央到香港建制派，固然自始至终都从宽泛的政治立场批判戴耀廷破坏法治、助长港独，但这种批判并未实质性遏制戴耀廷继续从事的政治反对行动。建制派亦藉此反复呼吁重启“23条立法”以绝后患，但这是一个更加艰难的政治议题，在香港社会可能触发进一步的对抗与撕裂。甚至“顺理成章”的国歌法与“一地两检”决定之本地立法都处于复杂的对抗博弈之中。戴耀廷的占中案件涉嫌煽动非法集结及扰乱公共秩序相关罪名，但至今未出判决；而其最新的煽动港独言行涉嫌《刑事罪行条例》上的“煽动罪”，但特区政府律政司未能及时启动检控，部分原因在于胜诉信心不足，害怕于普通法上无足够理据，害怕法院乘机对这一罪名条款进行违宪审查，手足无措，更形被动。
这就造成了香港法治的“戴耀廷难题”，一种有着显着社会危害性并触及基本法宪制秩序的法律问责难题。然而，即便没有23条立法，是否香港现有法制对戴耀廷相关行为就完全无法追责呢？是否香港法官就完全没有解释空间来形成关于“煽动罪”的判例法，从而对类似港独言行加以本地法律规制呢？以及更进一步，中央对破坏“一国两制”的港独行为是否就完全没有合法的行动理由与空间呢？我觉得这些问题并非不可以在法理与法治实践上做切实而负责任的考虑，同时香港普通法也需要适度发展出兼顾国家利益及维护基本法整体秩序的法理学，而不是一任其权利本位保护逻辑而罔顾作为中国基本法秩序一部分的规范性定位。本文拟从港独的演变、港独的行动化及基本法对港独的规制路径三个层面探讨香港法治如何回应这一“戴耀廷难题”。
二、港独的前世今生：来源与发展
曾有人戏称甚至抱怨前任特首梁振英先生是“港独之父”，因其强硬立场制造太多对立面及恶化香港政治生态，今天看来这种指责是没有任何根据的。但对于“港独”，确实长期不受重视，认为仅仅处于一般的学术自由或言论自由范畴，或者是受到本土主义的宽泛掩护。“港独”至今仍然受到所谓学术自由或言论自由的宽泛道德保护甚至法律保护。2015年初，梁振英先生在施政报告中明确批评港独刊物《香港民族论》，算是正式揭开了这个面目模糊之物的本相。“港独”以“言论”形态，托庇于“本土”土壤，有时确实难以一眼看穿，但随着香港的本土分离主义运动愈演愈烈，尤其是2016年初的旺角暴乱及2016年秋的立法会选举与辱国宣誓风波，使得既往的模糊性与暧昧性被扫清，“反港独”成为基本法秩序面对的现实性任务。
“港独”从“暗独”走向“明独”，以及在香港特定之政治文化氛围中，“明”与“暗”之间本就缺乏足够清晰的规范边界，因此对“港独”的估计就不能仅仅从直接喊出赤裸裸口号及做出相应行动的人数来判断，而需要综合权衡及防患于未然，所谓“风起于青萍之末”。回归之初，“港独”未能独树旗帜，受到基本法体制及当时民主运动主流之“民主回归论”的双重节制。但“港独”并非完全没有政治意识或渊源，而是暗藏于保育运动之中，以及在“民主回归论”宽泛谱系中充当激进一翼，对“民主回归论”展开理论和路线上的批判性斗争，一旦前者失势，“港独”必然走向前台。从陈云的“香港城邦论”，到戴耀廷的“公民抗命论”，再到声势浩大的占中运动及后占中的本土分离运动，“港独”从潜伏状态转入地上斗争并在反对派内部逐步夺取话语权和领导权。这一过程正是香港保育运动政治化及民主运动激进化之合流的过程。
从历史渊源来看，香港在二战之后即有“马文辉自治运动”，这一运动有“港独先声”，也被港独势力藉重为其重要来源。“六七暴动”之后，香港社会本土意识与本土主义滋长，香港由长期的“难民社会”向“本土社会”转型，港英的“行政吸纳政治”式柔性威权统治利用了香港本土社会的成长契机，牢固培养和塑造了香港本土社会的精英价值观，结构性挫伤了香港爱国爱港力量的政治成长。1980年代初，中英香港问题回归谈判期间，英国人明确考虑过以“新加坡模式”处理香港问题的可能性，而部分香港精英亦有回应行动，尽管在中国主权立场上未能得逞，但却给香港社会一个过分的政治念想，认为“独立”也是选项，回不到“殖民”就走向“独立”。1984年开始的代议制民主改革及1989事件之后香港民主运动的政党化与纲领化，为香港的“泛民主派”长期抗争打下了基础。1997年香港回归，香港民主党提出“不撤退，不倒退”，坚持民主抗争，但并未直接涉及港独。
回归以来，“港独”长期潜伏于保育运动及民主运动的激进化脉络之中，但还主要是依附性的，不具有主流地位，也不可能公开活动。香港的本土主义，就其基本的精神气质而言，是一种“爱港主义”的泛化，但这一朴素的乡土主义未能严格约束于社会层面，而遭到香港反对派的政治利用，逐渐扩展为一种针对国家权力的反抗运动。香港社会内部始终存在着一种来源于殖民史观的“价值骄傲”，以“完全自治”和“完全国际化”对抗“一国两制”内在的融合趋势，反“一地两检”这样的非理性、无民意基础的政治抵制行为就是显着例证。保育运动本是环保范畴的良性运动，但保育的领导者、论述纲领及具体的保护内容则与殖民史观密切相关，保育运动与保护殖民主义遗产难解难分，使这场市民性质的社会运动变味异化。香港本土主义也不是占中之后才出现的，而是在保育运动催生下逐步孕育，暗流早伏，只是需要占中失败的反向刺激才会呈现井喷之势。
笔者曾专门研究过2007年以来保育运动及“香港本土论述组”的内在联系及这一论述组的本土主义思潮建构过程。在香港的本土主义论述谱系中，成立于2002年2月24日的“新力量网络”是一个汇集多领域精英的公共议政平台。“新力量网络”与香港的保育运动、民主运动及公共政策改革、社会抗争以及香港社会研究等有着千丝万缕的联系，且多以青年学者身份发表论文和观点，显示出一定的理论化和理性化倾向。这个知识分子论政平台以“学术研讨会”及“本土论述年刊”的形式展开本土主义论述建构。本土论述建构与香港的保育运动联系密切。2007年皇后码头事件之后，“本土”及其理论化成为“新力量网络”着意建构的重点。从2008年开始，“新力量网络”逐年举办本土论述论坛及编辑出版本土论述年刊，其政治目标是基于保育运动而发展出政治性的本土论述。本土论述的思想结晶即表现为“本土论述年刊”，自2008年以来逐年编印，各期主题包括“皇后码头事件”、“香港的市民抗争与殖民地秩序”、“香港新阶级斗争”、“想像新界”、“官商勾结”、“中国因素：本土意识与公民社会”。这些论述将“中国”作为他者，作为外部侵入者，将“香港”作为独立的想像共同体甚至历史实体，已在意识形态层面完成了“港独”的话语构造，并结合现实中的“一国两制”内在张力及香港本地发展性矛盾而积极发挥。但这些想像、论述与期待缺乏一个普遍而共同的政治议题来凝聚与整合，戴耀廷的“公民抗命论”及其占中谋划提供了这些力量汇聚爆发的历史契机。戴耀廷的“占中”谋划未必自觉到但却客观上促成了香港本土诸种力量的汇合，以“普选”作为最恰当的动员议题与抗争聚焦点。
占中的失败，既是中央及特区政府坚持原则、依法反击的结果，也是香港法治理性自持的结果。占中失败意味着香港普选及未来香港管治必须基于白皮书和八三一决定框架展开，这是香港本土力量无法接受的，也与传统泛民的普选期望值相差较远。由于缺乏最低限度的政改共识，以及香港本土力量对温和泛民的严厉政治监察，基于八三一决定的政改方案未能通过立法会投票，香港政改陷入停滞。2015年6月18日就是这样的历史节点，“民主回归论”的脆弱共识在多方冲突下最终破裂，传统泛民不再能够说服青年追随者及领导整体性的香港民主运动，既往依附及压抑于传统泛民体系内的青年本土派独树一帜，开始了香港抗争运动的“泛本土主义”时代。
本土是港独的母体，但不必然生长出港独之苗，至今也不是所有的本土主义主张都是港独，但本土始终是港独的奥援且保持着随时转向港独的政治可能性。由本土转向港独，曾一度成为香港反对派的政治风尚，其高潮在于2016年9月立法会选举及随后的港独宣誓。如果没有针对宣誓的人大释法，我们无法想像这种港独势力还将挑起怎样的破坏行动。在“泛本土主义”的政治正确氛围中，“港独”不断发展出激进的论述和行动，对“民主回归论”进行批判、超越和替代，国际干预势力也看到了青年本土派的政治诉求与政治价值而转向加以支持和利用。传统泛民就其政治本心而言不愿意被本土派牵制，也不愿被夺取政治利益和地盘，但又无可奈何，因“民主回归论”遭遇现实挫折及青年世代趋向激进，故仍然保持着对本土派的“同情理结”，相互之间的政治矛盾也只是“泛民内部矛盾”，是反对派的内部路线斗争，一旦到了选举环节或其他的重要抗争环节，依然可以整合及协调行动。只是裂隙已存，反对派的政治团结不可能回到既往。实际上，回归20年也是香港反对派的政治分裂史，只是分的是山头，不是阵营，而且由于始终受到中央管治及建制派的政治压力，尤其是近些年中央治港更加自信及富有章法，使得反对派也不敢过于分裂以免被各个击破。
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