三、事实不清证据不足 重审能否改写许霆命运
1、过度保护银行利益 一审判决存在三大失误
许霆很可能不会想到，自己会因ATM机故障而“一夜暴富”；更不会想到，因一时贪念最后会被判无期徒刑。一审法院判决许霆无期徒刑，显然是基于这样一种认知：因为许霆的行为在道德上“理当受到严厉谴责”，因此必须通过刑法予以矫治。这就严重混淆了法律与道德的界限。判决结果人为挤压了二者的价值空间，偏离了基本人性底线预设，形成了“不为善即为恶”的审判逻辑，严重地摧残了人性。
而且可以发现法院判决的第二个失误，在于未能明确区分部门法之间的差别，进而以刑事责任阻却民事责任，剥夺了许霆通过承担民事责任减轻自己刑事责任的机会。从民事责任层面讲，许霆的行为构成典型的恶意占有，负有不当得利返还义务，幷且这一义务的履行可作为其减轻刑事责任的法定情节——试想，在腐败型贪官积极退赃都能作为其减轻甚至免于刑事处罚的参酌情节的今天，一个恶意占有人如数返还不当得利，为什么不能成为定罪量刑的依据？
本案一审判决的第三大失误表现为对银行利益的过度保护而无视其失误和过错，导致量刑畸重；对双方利益保护失衡，最终悖离公平正义。（广州《时代信报》）
2、“发回重审”语焉不详 许霆案早已是烫手山芋
1月16日，许霆的代理律师签收了（2008）粤高法刑一终字第5号刑事裁定书，标志着前段时间沸沸扬扬的许霆ATM机取款盗窃案终于给出了一个比较明朗的中场性结局。那就是：一审事实不清，证据不足。
许霆案仍有疑问，尚待权威部门厘清。许霆案真的是一审事实不清，证据不足？从相关媒体透露出来的信息，难道事实还不清楚？事实还能有证据疑问？何况同案的郭已经被判刑，由其生效的判决书所确认的事实一般来说是诉讼上的免证事实（参见最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条）。因此说许霆案事实不清、证据不足似乎难以成立。（北京和讯网）
相信对于处在公众舆论旋涡焦点之中的司法机关来说，许霆案确实是个烫手山芋。判重了公众不答应，因为公众已经将对银行等垄断机构的暴利以及对公众的盘剥等不满情绪通过该案在释放；判无罪，似乎也没有法条可以适用。而作为成文法国家，我们的法官没有造法权，也没有拒绝裁判权。因此，法院对许霆案的裁判将会成为法治的试金石，无论结果如何都将记入审判史。这种压力之下，法院何以作为，我们拭目以待。（广州《南方都市报》）
3、法官有权灵活纠偏 破解公众司法信任危机
其实，法律一经制定，就已经滞后，它不可能与时俱进地涵盖社会生活的方方面面，机械地、教条地适用法律，或者导致法律过于宽松，或者过于严苛。法官是人，而不是“机器人”，他必须运用正义之心，主动弥补法律的漏洞，以满足公众对于正义的期待。其实，对于许霆案，现有的刑法规定至少从以下三个方面赋予了法官积极作为的空间与权限。
其一，可以适用刑法第13条的但书条款，做出无罪判决。该条款规定：“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”许霆非法占有ATM机中的钱款，形式上符合盗窃罪，但由于欠缺实施合法行为的可能性，可以解释为“情节显着轻微危害不大”，不构成犯罪。
其二，可以适用刑法第63条的破格减轻制度。该条款规定：“……犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”如果将许霆的行为认定为犯罪，判处无期徒刑也明显过重，突破了民众心理承担的极限，此时法院有义务将此案报请最高人民法院，请求在无期徒刑以下量刑。
其三，可以对ATM机作“限制解释”。根据许霆案件的具体情况，考虑到ATM机幷非严格意义上的金融机构，它暴露于市井之中，周边也无严格的警戒和看管措施，因此法官可以在个案中作“限制解释”，将ATM机解释为非金融机构。故许霆的行为属于盗窃普通财物数额特别巨大，其量刑幅度应是“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，幷处罚金或者没收财产。（北京新华网）
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