3.3仲裁庭和菲国“默契”配合使台湾地区证据进入程序问题审理
南海案进入庭审阶段后，仲裁庭称，中国的不到庭为案件审理带来困难而启动法庭取证程序。却主动获取台湾当局证据，菲国法律团队也“体贴”仲裁庭难处，不仅允许其审议更主动提供更多台湾当局证据，双方“默契”地为该类证据进入庭审打开闸门。〔27〕依据程序审关联的法律论点分类，进入程序审的关键证据（与台湾地区有关）整理如下：
第一，争端可受理性问题证据：仲裁庭于2016年4月1日致函原被告，〔28〕就“太平岛之法律地位”所收到的证据材料，请双方评论：2016年3月21日，台湾当局发布的《南海政策说帖》；〔29〕2016年3月21日，台湾地区国际法学会（CSIL）主动向仲裁庭递交的《法庭之友意见书》（Amicus Curiae）。〔30〕
以2016年3月21日的《南海政策说帖》为例：（1）台湾当局从历史、地理和法律角度主张南海四大群岛的领土主权归属中国，提出相关的历史证据和国际法依据。换言之，台湾当局提供大量的历史证据支持中国南海领土主权主张佐证中菲间争端系“领土主权争端”，对中国有利。（2）以台湾当局实际控制的太平岛单独主张海域权利，幷提供大量事实证据佐证太平岛的“岛屿”自然条件，换言之，在海域权利方面，主张“整体论”的中国政府与台湾当局“仅就太平岛主张海域权利”的论调明显不同，不利于中国主张。
第二，管辖权问题证据：（1）2014年12月16日仲裁庭曾向菲国提出26个问题，其中第15个问题关于中国“南海断续线”内主张海域历史性权利，〔31〕仲裁庭关注到台湾地区领导人马英九在2014年9月1日的“南疆史料特展”开幕致词表示“在1947年宣布U形线（南海断续线）的时候……那时候的领海的观念是3海里，……，最多到12海里，没有其他的所谓的海域主张”。菲国迅速引用该发言证明：中国未主张断续线内的海域历史性权利。〔32〕
（2）“南疆史料特展”后，由台湾当局于2015年7月将展示的档案编辑为《南疆史料选辑》一书出版，〔33〕菲国以该书无档案记载中国20世纪之初在南海有任何官方活动，佐证中国断续线内海域主张不符合历史性权利的条件。〔34〕
四、南海仲裁庭突破可受理性门槛，违反“2758号决议”
4.1仲裁庭歪曲中国政府意思，否决“群岛整体主张”
证据可否发生影响，在于法庭考查后是否予以采纳。首先，仲裁庭直接认定该案与“领土主权问题”无关，粗暴解决了争端可受理性的“主权争端”议题。〔35〕其次，为解决海域权利主张之可受理性问题，仲裁庭可谓煞费苦心。第一，审查证据时，变造中方2011年4月14日外交照会的文字：将其中的谓语“is”改成“are”，“is”为单数谓语，表明主语“南沙群岛”是作为单一整体主张；谓语为“are”时，则表明主语系“南沙群岛中的多个岛礁”而非整体。〔36〕第二，歪曲中国政府真实意思，反以台湾当局的“太平岛单独主张海域权利”认定中国就南沙群岛“多个”海上地物（而非整体）可否主张海域权利与菲国存在事实与法律上的争端，蛮横解决“菲国诉求不能反映争端”或“争端不存在”的问题。〔37〕
针对进入庭审的台湾地区证据，中国政府态度明确。2016年3月24日中国外交部曾针对台湾地区的《南海政策说帖》和《法庭之友意见书》发言，可完整显示中国政府对台湾当局证据之态度。其中关键一段：“中国将南沙群岛作为整体主张海洋权益，两岸中国人都有责任共同维护中华民族祖产”。〔38〕此发言强调了“南沙群岛整体论”和“祖产”两词。《布莱克法典》的“祖产”（Heritage），意思是前人所拥有的全部财产。〔39〕
结合2016年7月12日中国政府在南海案后发布的《南海领土主权和海洋权益声明》、〔40〕2011年7月6日外交照会。〔41〕2016年7月12日声明提到：中国在南海的权益，包含了（1）四大群岛的领土主权、（2）四大群岛整体主张的海域权利、（3）历史性权利；2011年7月6日外交照会系表明：中国历史性权利之内涵包含了“历史性所有权”。故，此两份声明可解释中国南海“祖产”的具体内涵。换言之，中国政府2016年3月24日之发言已清楚表明：不认可台湾当局之“太平岛单独主张海域”，因为中国南海祖产的内涵有“标准答案”。
荒谬的是，仲裁庭竟透过歪曲中国外交部2016年6月3日之发言，认为中国政府“同意”台湾当局的“太平岛单独主张海域”，幷将之认定为中国政府全部立场。最终，仲裁庭以假充真捏造了不存在的争端，支持了菲国主张。
然细查2016年6月3日中国外交部发言全文后发现，中国政府确认为太平岛是法律意义的“岛屿”非“岩礁”，但仲裁庭忽视了中国外交部开宗明义的主张：中国政府是对包含太平岛在内的南沙群岛做整体海域权利的主张，幷非仅就单个岛屿主张海域权利。〔42〕故，“以太平岛单独主张海域权利”不能被视为中国之主张。显然，南海仲裁庭构成违反“2758号决议”。
4.2仲裁庭滥用自由裁量权否决太平岛系“具备完全权利的岛屿”
在裂解“整体主张”得逞后，南沙最大海上地物的太平岛，其法律地位遂成程序问题关键。如果太平岛法律地位是“具备完全权利的岛屿”能产生专属经济区和大陆架，会与菲国海岸产生的海域权利重叠，构成《公约》第298(1)(a)(i)条之“海域划界争端”，排除管辖权。
仲裁庭针对台湾地区递交的太平岛各种事实特征（包含饮用淡水、植被生态、土壤能力、能否维持人类生存、商业活动等）与菲国进行了详细的讨论。〔43〕2016年7月12日实体裁决书对太平岛的裁决是：第一，认可太平岛存在饮用淡水，但仅可维持少量人类生存；〔44〕第二，太平岛的植被和土壤能力不足以维持相当多人口的生存；〔45〕第三，虽然曾有渔民生活使用南沙群岛，但仅可维持有限的人类生存数量，〔46〕且严重靠外力维持岛上人员生存，派驻岛上的军事或政府人员不满足“人类居住”标准；〔47〕第四，认可太平岛曾有过一定的商业活动但无法有效存续，进而否定太平岛可维持本身的经济生活。〔48〕换言之，否决了台湾地区关于太平岛为“具备完全权利岛屿”的证据。荒谬的是，台湾地区所提供之太平岛证据系最新、实地调查的直接证据，仲裁庭却选择性地采纳了二十世纪早期法国和日本史料等间接证据。〔49〕最终裁定将太平岛降格为“岩礁”，不能主张专属经济区和大陆架，因此不发生《公约》298(1)(a)(i)条所谓的“海域划界”争端，仲裁庭之管辖权不遭剥夺。〔50〕
就台湾地区的太平岛证据而言，仲裁庭先用不能代表中国的“以太平岛单独主张海域权利”之证据解决可受理性问题，已构成违反“2758号决议”，在剩余的管辖权审议中，又略过太平岛事实特征之证据（直接证据），转而采用证明效力较低的第三国历史档案记载（间接证据），裁定太平岛系“不具备完全权利的岛屿”。直接证据存在情况下，选择采纳间接证据，毫无疑问，仲裁庭也滥用了证据自由裁量权！
五、仲裁突破管辖权门槛，违反“2758号决议”
5.1“历史性水域”法律制度
历史性水域（Historic Water）法律制度存在于国际习惯法，国际法院1982年突尼斯与利比亚大陆架案中承认该法律制度。〔51〕1962年联合国秘书处的备忘录，历史性水域构成要素为：（1）个别沿海国在特定水域中行使主权或主权权利；（2）相当长的时间内明确、有效、持续地行使该权利；及（3）获得其他国家的明示或默示的承认，方能成立。国际法院在1990年萨尔瓦多与洪都拉斯案的裁决指出：历史性水域被定义为内水的法律地位，系基于一特征：即该国主张的历史性所有权存在。〔52〕基于主权活动的不同，不同声索国的历史性水域法律地位可被认为内水或者领海。〔53〕因此，以历史性所有权为特征的历史性水域法律制度，实质为海域“主权”主张。结合“历史性水域”构成要素分析，“历史性水域”几乎等同“历史性所有权”（Historic Title）。〔54〕南海仲裁庭亦认可“历史性水域”视为海域的“历史性所有权”。〔55〕
5.2历史上台湾当局的“历史性水域”主张
1949年后，台湾当局未放弃1947年《南海诸岛位置图》之领土主张，幷沿用1947年“宪法”（或称1947年宪制性文件）。该宪制性文件第四条（国土）规定：中国领土依其固有疆域，非经“国民大会”决议，不得变更之。1949年后，台湾当局对南海的领土及海域主张，出台三份政策法律文件：（1）1991年制定《国统纲领》，〔56〕阐明大陆和台湾均为中国领土,两岸同属一个国家，意指1949年后台湾当局未放弃中国大陆领土。（2）为配合《国统纲领》，1993年出台《南海政策纲领》，规定两岸在南海之合作事项，宣称断续线内海域为“历史性水域”。〔57〕（3）1999年透过《第06161号令公告》公布第一批“领海基线”等，称断续线为“固有疆域界线”，落实1947年宪制性文件第四条（国土）。〔58〕
值得注意的是，台湾当局这三份重要文件解释了1947年宪制性文件第四条（国土）与同年公布的南海断续线之间的关系。不管是1949年前的国民党政府，还是1949年后的台湾当局，在其1947年宪制性文件下的领土主张（即“固有疆域”之意涵），包含中国大陆、台湾地区、南海诸岛及断续线内括“海域”，因为断续线是“国界线”。〔59〕换言之，1949年建立的新中国，在南海断续线可继承到的祖产或主张，即断续线内水域主张，系具备主权意涵的“历史性所有权”。因此，断续线内所有岛礁及海域皆为中国主权涵盖范围。
陈水扁当局在2005-2006年陆续废掉《南海政策纲领》、〔60〕《国统纲领》，〔61〕但不能否认的事实是：台湾当局曾解释了1949年之前中国在断续线内的海域“历史性所有权”主张，系基于历史、范围明确、有宪制性文件依据的海域主权主张。在历史上无法磨灭。
5.3仲裁庭片面截取不利于中国“历史性所有权”主张的证据，违反“2758号决议”
中国的南海断续线主张系源自1947年国民政府的《南海诸岛位置图》，换言之，中国“历史性所有权”主张的时间跨度自然包含了1949年之前的国民党政府时期。但仲裁庭最终裁定：“中国在断续线内没有主张历史性所有权”，关键系中国没有此类作为。〔62〕仲裁庭将中国的历史性所有权主张以1949年10月1日为界线，分为两段时期处理。
第一，1949年10月1日以后考查的关键性证据是中国政府的作为。见实体裁决书207-214段所列证据，〔63〕均为1949年10月1日以后中华人民共和国政府关于南海的声明和管辖事实，被仲裁庭错误地推测为中国没有主张历史性所有权。〔64〕但2011年7月6日中国外交照会的英文版本，明确写出中国在南海有“历史性所有权”（Historic Title）主张，仲裁庭竟将关键证据认定为“翻译错误”！〔65〕
第二，仲裁庭和菲国讨论马英九2014年9月1日的开幕致辞发言和《南疆史料选辑》的档案后予以采纳，其证据效果正是补充1949年10月1日之前的国民政府也未在南海主张过“历史性所有权”。
事实幷非如此。马英九2014年9月1日的“南疆史料特展”开幕致辞曰，“在1947年宣布U形线的时候……那时候的领海的观念是3海里，……，最多到12海里，没有其他的所谓的海域主张”，于2014年10月被英国《经济学人杂志》报道，〔66〕菲国遂引用证明中国未主张断续线内的海域历史性权利。〔67〕但台北经济文化办事处（驻英国）负责人刘志攻于2014年11月紧急致函《经济学人杂志》澄清曰：马的发言是指1947年提出南海断续线时，当时的海洋法除领海和毗连区外，尚无其他海洋制度，台湾当局的主张不限于“岛礁”及“3到12海里的领海周遭水域”。〔68〕单纯从字面意思理解，马英九之发言与刘志攻之澄清，两者法律内涵确实天差地别。前者意味着中国直到1947年，尚未在断续线内提出过历史性所有权以及其他历史性权利的主张（因为欠缺历史依据），这是不利于中国的主张。刘的澄清则为：中国提出断续线时，国际海洋法只有领海和毗连区之海域制度，但不妨碍中国对该水域提出超越此类制度的历史性所有权或历史性权利的主张，这是有利于中国的主张。马和刘的言论均同样出自台湾地区，以时间先后，显然，后者的澄清为台湾当局最终、确定的意思表示。
此外，2015年7月出版的《南疆史料选辑》一书，为台湾当局遴选后的南海档案进行编辑出版。查看此书内容有：（1）1947年含有南海断续线的《南海诸岛位置图》；（2）记载“历史性水域”的《南海政策纲领》也在其中。〔69〕结合刘志攻的澄清函和《南海政策纲领》，可呼应：（1）中国政府2011年7月6日外交照会的“历史性所有权”绝非“翻译错误”；（2）中国在南海地区确有提出“历史性所有权”。故，完全符合构成《公约》第298(1)(a)(i)条之“历史性所有权”内容，排除仲裁庭的管辖权。
奇怪的是：（1）2014年12月16日仲裁庭给菲国的第15个问题，竟无刘志攻的澄清函，菲国也未引用，仲裁庭反断章取义地将“2014年9月1日的马英九发言”视为中国的“违背己方利益证据”，予以采用。（2）仲裁庭审查《南疆史料选辑》，也直接无视了《南海政策纲领》这一关键档案存在。仲裁庭与菲国讨论了“2014年9月1日的马英九发言”和《南疆史料选辑》一书后，在裁决书轻率定论：中国从未在南海提出过历史性所有权，支持了菲国主张。〔70〕可见，仲裁庭对证据做了区别处理，片面采纳不利于中国的证据，忽视对菲国有杀伤力的证据。
仲裁庭将“2014年9月1日的马英九发言”视为“违背己方利益证据”予以采纳，显然不妥：（1）台湾当局非中国合法代表，台湾地区领导人及其行政管理机构人员，也绝非中国政府的高级官员，不能代表中国合法政府意志；（2）纵使退一步，假设中国政府愿意认可台湾当局之言论，但马的发言与中国政府对“祖产”诠释的内容明显不符，不能视为中国南海主张，相反，后续刘志攻的澄清函更接近中国政府的意思表示。换言之，仲裁庭断章取义的采纳证据违反“2758号决议”精神，公然枉法裁判。
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