中评社北京8月20日电／《检察日报》近日刊发上海市人民检察院第二分院研究室副主任王延祥题为《以抽象危险标准界分因果关系》的文章，全文如下：
刑法修正案（十一）对刑法第182条操纵证券、期货市场罪进行了修订，在原来4种操纵行为的基础上，与新的证券法有效衔接，针对市场中出现的新的操纵情形，增加了3种新型操纵行为：“幌骗交易操纵”，即不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约幷撤销申报的行为；“蛊惑交易操纵”，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的行为；“抢帽子操纵”，即对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的行为。因此，其扩大了追责范围，进一步完善了资本市场监管规则。
操纵证券、期货市场罪中的因果关系，是指行为人实施了最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中所规定的“情节严重”的操纵行为，产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。刑法之所以要惩治犯罪，就是因为犯罪行为对客观事物产生了破坏力，造成了危害结果。刑法根据这一因果关系原理，要求行为人对自己行为造成的危害结果承担刑事责任。
但是，在司法实践中，对于操纵证券、期货市场罪的因果关系，难以用传统因果关系的理论来解释，因为，行为人实施的操纵证券、期货市场的行为，幷未完全契合法条所规定的产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。
在证券、期货市场，影响证券、期货交易价格的因素错综复杂。行为人的操纵行为，有时会出现没有价量波动的结果。这是因为：第一，行为人操纵的结果，自身幷未获利，而是出现了亏损，操纵结果背离了操纵预期。第二，在双方各自操纵的情况下，做多与做空，相互对冲，相互抵销。第三，在多方各自操纵的情况下，有人做多，有人做空。同向的力，相互竞合；逆向的力，相互抵销，结果不明显。第四，操纵的数量虽然很大，但结果轻微。第五，根据现有证据，操纵的结果无法查明。因此，不能因为没有价量波动的结果，或者结果无法确定而影响操纵证券、期货市场罪的认定。
实践中，对操纵证券、期货市场罪中的因果关系认定，应当把握以下几点：
首先，只要操纵行为与结果之间具有“关联度”，就可以认定因果关系。从法条来看，本罪属于结果犯，因为证券法第55条规定的是“影响或者意图影响”价量，而刑法中去掉了“意图影响”，表述为“影响”。但是，由于证券、期货市场的复杂性，以及犯罪主体的专业性、犯罪手段的隐蔽性，不能用传统的因果关系理论来判断。
其次，价量波动是一种“盖然性”的判断。只要操纵行为具有“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的可能性，就可以认定因果关系成立。
再次，盖然性的判断，不能凭空想象，亦需要相应的证据来证明。如，发布信息者的主体身份、网络点击量、操纵行为前后的价格比较等，以建立一定的出罪机制，实行疑罪从无。
最后，本罪入罪的要件要素，是操纵行为的“情节严重”。即需要达到《解释》中7种量化标准。如，达到规定的持有或实际控制量、累计成交量、成交额等，即可定罪量刑。而“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，如同受贿罪中的“为他人谋取利益”，谋取的利益是否正当、谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。
刑法关于操纵证券、期货市场罪的规定，对于打击证券、期货犯罪，规范资本市场秩序，起到了积极作用。证券、期货金融市场，起源于境外发达国家。其对证券、期货类犯罪，通过抽象危险犯的形式，来设定构成要件。这样，可以对法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。我国刑法有必要借鉴抽象危险犯的立法模式，以确保证券、期货交易的公正、公平、公开运作，防止出现利用不平等的信息优势获取不正当利益的风险，以较为严厉的手段预防损害证券、期货市场投资者信心的交易行为。
由于抽象危险犯幷不以法益受到侵害或者存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制。为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，可以在抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容，允许行为人对拟制罪责进行反驳，如虚假信息非常虚假，完全没有可能被采信，不存在抽象的危险，从而通过反证的方式证明推定的危险行为实际上在个案中幷不存在，进而予以出罪或者减轻、免除处罚。 |
