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梦鸽救子：民意审判中的原罪与救赎

http://www.CRNTT.com   2013-09-06 12:14:13

八品法曹：“强奸陪酒女危害小”论 　　在张艺谋导演的《金陵十三钗》用电影语言构建了一个十三名女孩子面临“糟蹋”（其实也就是强奸甚至轮奸）的场景，让更宝贵的女性留下，让“次一些宝贵”的女性牺牲。张艺谋对大众心理的迎合虽然也遭受到不少文化学者的尖锐批判，但谁也不敢设想去让十三个小姑娘代替十三位妓女去让日本人糟蹋。在这样一部主旋律影片中，他和观众达成一种心照不宣的妥协：我们都知道，我们也都这样认为，可我们都不说。 　　当这种默契被易延友教授在微博上以“即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”的直白言论行径打破的时候，却立刻引起了舆论的轩然大波。平日里素有轩轾的主流媒体和自媒体此刻共同发出了震天动地的炮火，口径罕见一致：该言论违反了法律面前人人平等的原则，白岩松进而将其问难为“违反常识、突破底线和冒犯公众”。 刑事法官必须区分犯罪行为社会危害性大小 　　尽管我们都知道“平等”观念在启蒙之后已经是不容怀疑的政治正确和大众无法挑战的情感底线，但我们仍然坚持认为，如果我们不想只是在概念天国里构筑逻辑严密的“平等”大厦，也不想只是在三界之外那“众生平等、无有高下”的庄严净土中品味“平等”真谛，而是想将它在社会生活中予以实施，在制度运作中予以体现，就必须“勇敢”地承认现实中的平等都不是绝对的，都是有差异的，而且这种差异还是一个社会实现其他和“平等”一样伟大的价值目标之有效激励。人们对这种差异也是接受的。只是当这种差异表现在立法上时，人们表现出较高程度的接受；而当这种差异要在执法、司法的过程中予以贯彻时，人们则表现出高度的警惕。 　　具体到李某某这个话题，人们的反诘就是：纵然大家在潜意识里都或多或少有这种高低大小的排序，但既然法律没有规定对强奸罪量刑时考虑被害人的身份，那么你就不能因此而区别对待，法律面前要人人平等。 　　随着立法技术的不断进步，刑事立法中的叙明罪状已经大为增多，量刑规则也逐渐成型，这在让司法者节省思维负担之余也慢慢压缩了法官自由裁量的余地。但是，无论立法技术如何发展，它永远也不可能将生活中的事情无论巨细一一地规定，否则卷帙浩繁工程浩大不说，它也不可能跟上生活一日千里的脚步。规范和事实之间永远是有缝隙的。这个缝隙就要靠司法者专业化了的职业良知来填补。刑事法官的职业良知中，区分犯罪行为社会危害性大小进而使“罪刑相适应”就是不可或缺的一部分。这种区分并非法官对法治的僭越，而是来自成文法的明确授权。（《刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”） 　　“陪酒女郎”的内涵是宽泛的，对那些不是 “用提供性服务换取报酬的”纯粹陪酒的女性，笔者同样认为区分她们和普通女性只在犯罪学上具有意义，而在刑法方面则要受到和普通女性同样的保护。但如果是与“十三钗”一样的职业妓女受到强奸，其社会危害性和之后的量刑是否就应该相对较轻？笔者的答案是肯定的。

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