习惯国际法主要是基于案例法。案例法不如条约法那样具体与显而易见。所以,对只注意条约法的中国人而言,是非常难以捉摸的。我只希望提出两点作为参考。
第一点,习惯国际法对于“历史水域”可由挪威对英国的渔业纠纷(Fisheries, 1951)一案中看出,《国际法院》(ICJ) 对于挪威主张的“历史水域”观念,并未加以否定;故而拒绝了英国指控它是违反国际法的观点。而曾任国际法院法官的英藉Sir Gerald Fitzmaurice 在他的一本书中,对“历史水域”有更为仔细的阐述。他认为一个海岸国在其面对海洋的某些权益,如果不能以其他办法来认证,可以用“历史权益”来作其依据。这个观点,也已得到联合国的国际法委员会( International Law Commission) 的关注。在该委员会的年鉴(1962) 中即载有一个文件(A/CN.4/143), 名叫:“历史水域的法律体系概览”。内中认为“历史水域”是基于多少年拥有的历史而来;但要建立如此的权益必须有“严格”的历史依据。我在前面引用中国对南海主权之声索最早可追溯至汉朝(公元前三世纪) 班固的《汉书地理志》;再延绵至1830 年代的《海防辑要》一书之记载等等。应当是非常符合这“严格”历史基础的要求了。
第二,习惯国际法中有一个“跨时间法”的原理(inter-temporal law doctrine)。这一点,很少人觉察。因为它是基于案例法。譬如《常设仲裁法庭》 (PCA) 1928 年在帕尔玛斯岛屿(The Island of Palmas, 美国对荷兰) 一案例中,曾就此点加以阐释:即如果一个权益是建立于以前某个世纪的法律基础,那么它的合法性,就应当用那个世纪(或时期)的国际法来衡量;不当用若干时间后的目前国际法来加以否定。
这一点对于中国坚持的“九段线”之合法性基础,至为重要。因为中国的“九段线”是中华民国在 1947 年划定的。那个时期的国际法并不排斥“历史水域”的观念;因而也没有别国提出异议。何况在1947年出版于美国而具有权威性的Rand McNally 地图,即将南海按照这“九段线”示意,注明是属于“China" (中国)的。
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