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| 中国在南海的权益主张应以中华人民共和国政府的表述、解释为准。 |
中评社╱题：再论中国南海主张的代表权问题 作者：刘瑞阳（海口），海南大学法学院国际法博士
【摘要】“一个中国”和联合国大会2758号决议下，中华人民共和国政府是中国唯一的合法代表，幷非台湾当局。因此，中国在南海的权益主张应以中华人民共和国政府的表述、解释为准。南海仲裁案“仲裁”期间，中国政府坚持该案仲裁庭无管辖权拒绝参与，但南海仲裁庭和菲律宾默契配合将台湾当局证据送入庭审幷视为中国的南海主张，影响该案程序审理。本文从证据视角，探讨南海仲裁庭滥用证据自由裁量权采纳不能代表中国的台湾当局证据，将其视为中国政府主张，步步突破该案的可受理性和管辖权问题，严重违反了“联大2758号决议”。
一、引言
1971年联合国大会2758号决议（以下简称“2758号决议”）通过后，正式确立了北京的中华人民共和国政府系中国的合法代表，此前两岸争吵的中国代表权问题正式画上句号。但南海仲裁案（以下简称南海案）的出现，似乎破坏了原有的国际规则。南海案因其枉法性而非法无效，但树欲静而风不止，总有域外国家想藉此炒作企图损害中国在南海的权益。〔1〕更有甚者欲推动南海周边国家模仿此案，2019年11月，越南一高级官员公开声称欲效仿“南海案”，解决中越南海争端。〔2〕可见，“闹剧”落幕多时却仍未翻篇，负面效应犹在，更有故技重施之嫌。尽管当前关于南海仲裁案的著作可谓汗牛充栋，不乏经典，但鲜有学者关注到该案的中国代表权问题。本文研究重点是：南海仲裁庭为突破管辖权门槛之目的，无视中国政府之声明，透过证据渠道将部分台湾地区的主张（包括声明、作为、证据）视为中国的南海主张予以采纳，违反“2758号决议”。本文以证据视角，分析此次案件的证据来源、取得、采纳过程，逐步探明南海案裁决结果违反“2758号决议”。本文结构分三部分，第一，“2758号决议”之精神如何体现中国南海主张；第二，台湾地区的南海主张如何以证据形式被送入南海案程序审理；第三，仲裁庭滥用证据自由裁量权，有选择性地采纳台湾地区之证据突破程序审理门槛，违反“2758号决议”。
二、“2758号决议”与中国南海主张
2.1“2758号决议”之法律内涵
“政府继承”理论系一国的领土、国际法人格不变，非依宪政程序上台之政府取代旧政府行使主权，承担权利义务。〔3〕1949年10月1日，中华人民共和国政府成立，中国的国际法人格、领土(包含中国大陆、台湾、澎湖、南海断续线内地区）未变，〔4〕因此，两岸同属“一个中国”，只是由中华人民共和国政府取代国民党蒋介石集团（现台湾当局）承担中国的权利义务。〔5〕
1949年后，台湾当局一度以中国合法代表自居，在少数域外大国干涉下，长期非法霸占中国在联合国等国际组织的席位，直至1971年联大通过“2758号决议”，正式定调两岸代表权争议。决议核心内容有二：（1）承认北京的中华人民共和国政府系中国唯一的合法代表；（2）恢复中华人民共和国政府的合法权利，驱逐台湾当局。20世纪90年代始，台湾岛内李登辉、陈水扁两任当局藉口发展“国际空间”：（1）透过多方渠道提请联大重新审议“2758号决议”，甚至请求宣告撤销；（2）就决议的内容，歪曲“2758号决议”未言明台湾是中华人民共和国一部分，也未授予中国政府代表台湾。〔6〕但当时提案国及与会国代表之发言均清楚表明：台湾系中国的一部分，台湾当局被驱逐不涉及会员国身份变更，而是“恢复”中华人民共和国政府作为中国在联合国的代表资格，中国政府自然代表台湾地区。〔7〕而决议中使用“恢复”一词，意指时间效力上追溯至1949年10月1日，即中华人民共和国政府成立时开始。
“2758号决议”虽系解决中国在国际组织的代表权问题，但为国际社会所普遍接受和承认，成为国际社会处理中国代表权问题的普遍性规范。换言之，决议可确认：1949年10月1日后中国对外的声明、主张，均应以北京的中华人民共和国政府之意志为准而非台湾当局，除非获得中国政府的认可或追认，可视为中国之主张。
2.2“2758号决议”在中国南海主张的适用
1949年后，新的中国政府当然继承1947年国民党政权的南海断续线主张，台湾地区（两蒋和李登辉前期）也延续了南海断续线主张与中国大陆几乎重叠，后岛内政治突变，李登辉后期以及民进党上台后受“台独”、美国因素影响，台湾当局的南海主张逐渐出现偏差和退缩。〔8〕故，在南海争端中适用“2758号决议”，可厘清中国南海主张的代表权问题。
2015年7月7日，正值南海仲裁案程序审理之际，台湾地区领导人马英九发布南海立场声明：（1）以中国立场出发，主张南海四大群岛之主权及其权益；（2）承认自1971年“2758号决议”后，台湾当局已失去在联合国的代表权。〔9〕马的南海声明意指，在“一个中国”前提下，国际社会普遍承认中华人民共和国政府才是中国合法代表，等同于承认：南海案中，两岸南海主张不一致时，中国的南海主张应以中国政府为准，而非台湾当局。
南海案原告为菲国，被告为中国。仲裁庭和菲国若以台湾当局代表被告，则明显违反“2758号决议”；若以台湾当局控制的太平岛涉及该案，视其为“不可或缺第三方”（Indispensable Third Party），〔10〕也违背“一个中国”原则。
菲国法律团队曾阐述两岸法律地位曰：世界上只有一个中国，即中华人民共和国。1949年以前，“中华民国政府”的作为应归属于中国，1949年之后，台湾当局之作为不可归属于中国。〔11〕实体裁决书也表明，被告是由北京代表的中国，幷称呼台湾地区行政机构为中国台湾当局（Taiwan Authority of China），等于认定台湾是中国的一部分但台湾当局非中国合法代表。〔12〕事实上，仲裁庭及菲国从未以台湾当局作为该案“被告收件方”和“不可或缺第三方”。南海仲裁庭和菲国看似不违反“2758号决议”，但问题出在证据环节。
三、南海仲裁庭的证据自由裁量权及台湾地区证据
3.1南海仲裁庭的证据自由裁量权
国际争端事实为何？依赖于法官通过判断证据予以还原，故，法庭的首要职责是调查事实（Fact-Finding），即通过证据探寻争端的事实，而影响事实认定结果（Determination of Fact）的关键在于证据规则，比如证据的准入、排除和评估。错误或失败的“事实认定”都会导致当事国的利益严重受损。〔13〕但，当前证据规则之法源尚无专门条约，多依赖于国际司法实践的惯例或借鉴其他司法组织判决，故在实践中，证据规则的评价和采纳具有不稳定性导致法庭拥有自由裁量权，即法庭在处理证据时享有的自主性和灵活性。〔14〕国际司法实践中，法庭的证据自由裁量权极大，鲜少限制，以国际法院为例：
第一，证据来源，不限资格。司法实践中，庭上举证定然要考察举证方是否适格作为证据之提供方。《国际法院规约》第50条曰：国际法院可委托个人或机构等参与证据调查和查明事实。〔15〕意指，当法院主动取证时，不限证据来源方之资格，即证据不需来自国家或合法代表之政府。
第二，法庭考查证据（Assessment of Evidence），全凭法庭判断最终决定，甚至可考察和采纳“违背己方利益证据”。〔16〕具体而言，（1）考查证据效力，间接证据系作为直接证据的补充，其证据效力远低于后者，在不能取得直接证据的情况下，法庭可采纳间接证据。比如，国际法院1949年科孚海峡案，法庭在不能实地调查取得阿尔巴尼亚证据时，采纳了英国提供的间接证据。〔17〕（2）法庭可检视一些特别证据，即诉讼方具特定身份的人，作出对己方不利的声明。若由高阶官员作出且公开发表将会归于该当事方，尽管该证据违背当事方利益，但法庭认为仍可自由评价该证据。〔18〕但，从国际法院1984年尼加拉瓜诉美国军事行动案看，法庭采纳“违背己方利益证据”呈现两个限制：1、己方高阶官员，系美国政府系统内部的高级官员，法庭虽未言明其具体官阶，但有一定代表性且一定程度可反映政府意志；2、在美国不到庭情况下适用。〔19〕
2013年8月27日，南海仲裁庭公布《仲裁规则》，〔20〕该案证据规则对自由裁量权的规范似乎秉持国际法院之做法，体现在：
第一，证据来源者资格。《仲裁规则》第22条（证据规则），未规定证据必须源于原被告双方。故，南海仲裁庭在证据来源者的资格上，可自行决定何者以证人或证据提供者身份参与南海案。除了原告菲国参与南海仲裁案举证，有来自第三方学术机构，比如，台湾地区的国际法学会（CSIL）以法庭之友名义（Amicus Curiae）向仲裁庭提供证据和建议，为仲裁庭所接纳、考查、评价。〔21〕
第二，仲裁庭考查证据可自行决定证据取舍。《仲裁规则》第22（7）条：证据的可受理性、相关性、以及证据效力的权重等均由仲裁庭决定。换言之，仲裁庭掌握考查证据的最终决定权，无论何种证据形态、种类，当然包含了不利于自己一方的证据。
3.2南海案之关键：程序审理（可受理性和管辖权问题）
菲国于2014年3月30日正式向南海仲裁庭提交了诉状，但中菲两国对程序问题持相反立场，中国认为仲裁庭无管辖权，故不到庭和拒交答辩状。依据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）附件七第9条，中国不出庭时，仲裁庭对于菲国所提主张之检视不得马虎为之，仍需查明程序问题：（1）是否真实存在争端（可受理性问题）；（2）是否对争端有管辖权。倘若仲裁庭通过程序审理门槛则进入实体审理，反之，则无后续审理之必要，因此，程序审理可否跨越两大门槛（可受理性和管辖权问题）成为南海案之关键。
争端具可受理性系管辖权确立之前提，换言之，需先确认菲国所提诉求是否呈现真实争端，再定性中菲两国存在何种性质争端以确立法庭是否具备管辖权。故，仲裁庭就程序问题分成两步，第一，查明中菲两国之间是否存在争端，事实还是法律上的争端。第二，争端定性确立（或排除）管辖权，确定“争端”是否属于“公约解释和适用的争端”，且不涉及《公约》限制和例外的情况。比如，“领土主权争端”不属《公约》解释或适用的争端；被《公约》第298条涵盖的争端，缔约国可事先声明排除司法仲裁机关的管辖权。〔22〕
菲国第1、2个诉求涉及争端管辖权问题。菲国诉状称，中国在南海的海洋权利不能超过《公约》允许的范畴，“南海断续线”作为主权权利、管辖权、历史性权利的界线，超出《公约》所允许的地理范围。第1-2项诉求所反映的争端若是被《公约》第298(1)(a)(i)条所涵盖，即可排除管辖权。〔23〕仲裁庭认为有必要判断中国断续线内主张的历史性权利之性质以及在法律上是否有效，与《公约》第298(1)(a)(i)条的“历史性所有权”及“海域划界”事项关联，遂与仲裁庭管辖权有关。〔24〕
菲国诉状第3-7个诉求涉及争端可受理性问题，菲国主张中菲之间系“关于解释和适用《公约》的争端”请求仲裁庭解释和适用《公约》第121条及第13条单独检视中国政府实际控制的九个岛礁及台湾地区控制的太平岛之法律地位，分别诉求降格为“低潮高地”、“岩礁”。〔25〕但中国2014年12月7日的声明认为：（1）菲国所提诉求系掩盖中菲间真实的“领土主权争端”，（2）中国系以“群岛整体”主张专属经济区及大陆架，认为中菲之间真实争端系“海域划界争端”，且依据《公约》第298(1)(a)(i)条，仲裁庭也无管辖权。〔26〕
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