【评析意见】
本案中，笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、准确把握相关司法解释的规定
在认定收受干股或以开公司等合作投资名义收受贿赂问题中，一般依据的是2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。根据《意见》规定，国家工作人员收受请托人给予的干股或与请托人合作开办公司但没有实际出资而获得的利润，应认定为受贿。对于国家工作人员实际出资后获得的“分红”“利润”是否构成受贿，《意见》中没有明确规定。有观点认为，参照该司法解释精神，从另一个角度理解，只要国家工作人员实际出资认购股份的，最终依据份额所获的合理“分红”，都应排除在受贿罪之外。
对此，笔者认为，不能简单机械地理解实际出资，判断“分红”是否属于受贿，关键不在于形式上是否出资，而在于实质是否属于真实投资。特别是当前随着社会的发展和市场经济的成熟，资本稀缺性在逐步降低。在这种背景下，国家工作人员打着与请托人“合作”的旗号并出资，再利用职权帮助请托人完成请托事项，最终获取巨额“分红”，表面上看属于正常的“投资”，但本质上是给公权力找一个变现的渠道，是掩饰权钱交易本质的幌子，在认定此类行为的性质时，必须全面理解把握司法解释规定的精神，坚持主客观相一致的原则。
二、对于形式上出资但实际上将出资作为权钱交易“道具”的，应将“分红”认定为受贿款
首先，甲出资认购东风公司股份，不是正常的民商事行为。在认定某一行为是否是正常的民商事行为时，必须透过现象看本质，结合双方的身份、项目的真实情况等，整体地、本质地去把握。本案中，甲系主管城建工作的副市长，而房地产开发中，在规划、建设、竣工等方面，有大量的事项需要政府审批协调，根据常识不难判断，甲乙二人的“合作”，从一开始就不是纯粹的普通民事主体之间的合作行为，而必然掺杂着甲的身份、职务、公权的因素。同时，根据实际情况，乙在开发东风房地产项目时并不缺资金，并无找他人入股合作的需求和必要，即使其希望与他人合作，考虑到房地产行业的特点，乙也应与资金实力雄厚或具备房地产开发、运营、销售等专业经验知识的企业或个人合作，而不是一名身份特殊的公职人员。此外，也是最关键的，本案中，甲乙二人约定，无论东风公司项目盈亏，乙均需确保甲的本金不损失，该约定与平等民事主体之间“共同出资共担风险”的原则明显相悖。综上，依据常识常理即可判断出，甲乙共同成立公司，不是一种正常的商业合作，不能仅仅以表面上甲有出资认购股份的行为，就认定该行为属于正常“投资”，进而认定所获“分红”的合法性。 |
